谢某是位汽车驾驶员，家庭经济情况较好。谢某生育三个儿子，其妻早年过世。*年5月，谢某的第三个儿子因车祸而死亡，此时，其老婆肖某已怀孕6个月。同年十月，谢某忽然发病死亡，安葬完毕之后，其长子与次子将遗留的11万元的现金和一栋价值16万元的楼房进行了分割。肖某得知后，遂向两位大哥提出异议，觉得其怀孕胎儿应分得一份遗产。为此，两位大哥反对，觉得弟弟已过世，肖某腹中胎儿不具备继承权。故肖某诉至法院，需要保护腹中胎儿的合法权益。

本案争议的焦点是遗腹子的继承权问题，有两种不一样的建议。

第一种建议觉得，谢某的第三个儿子已死亡，因此没有继承问题。肖某的腹中胎儿能否顺利出生没办法确定，因此没办法享有继承权。胎儿即便顺利出生，但其不是第一顺序继承人，也不可以享有继承权。谢某的遗产只能由其长子与次子平分。

第二种建议觉得，谢某的第三个儿子虽已死亡，但仍应获得遗产的三分之一，并由其妻肖某腹中的胎儿代位继承。

笔者赞同第二种建议。

依据国内法律的有关规定，自然人的权利能力始于出生，终于死亡。权利能力是民事主体享有权利并承担义务的资格，原则上在出生前或死亡后是不享有民事权利并承担民事义务的。但在保护胎儿利益方面则有例外。为了尽量地使胎儿在出生将来生活有所保障，各国法律都规定，在胎儿利益的保护方面，把胎儿视为已经生的人。比如德国民法第1923条规定：“于继承开始时存活者，始得为继承人。继承开始时虽未出生但已是胎儿者，视为在继承开始前出生。”在遗产分割时为胎儿保留继承份额是世界各国的通例，《继承法》（已1日废止）也有同样的规定，体现了法律对胎儿即权利主体“胚胎”的特殊保护。

国内《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”为了妥善处置继承中有关胎儿的问题，最高人民法院《关于贯彻实行<中国继承法>若干问题的建议》第45条规定：“应当为胎儿保留的遗产份额没保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。”这样来看，为胎儿保留份额的处置共有三种情形：
1、当生的胎儿为活体时，则由其享有实质权利，获得该份遗产；2、胎儿出生时为死体的，原来为其保留的遗产份额仍视为被继承人尚未分割的遗产，由被继承人的继承人依法分配；3、假如该胎儿出生时髦为活体，但不久后即死亡，则原来为其保留的遗产份额应当是他的遗产，由他的法定继承人依法定继承方法继承。上述法律规定表明，国内法律对于未成年人的利益的保护的范围已经延伸到未生的胎儿。

本案还有一个特殊之处，即：胎儿的爸爸先于被继承人谢某过世。此种状况下，胎儿能否继承谢某的遗产呢？这又涉及到代位继承问题。对于代位继承，国内《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的爸爸或者妈妈有权继承的遗产份额。”这样来看，代位继承需要拥有以下条件：
1、代位继承发生是什么原因被继承人的子女先于被继承人死亡；2、被代位继承人仅限于被继承人的子女及其晚辈直系血亲，被继承人的其他法定继承人不可以成为被代位继承人；3、代位继承人仅限于被代位继承人的子女及其晚辈直系血亲；4、代位继承只适用于法定继承，在遗嘱和遗赠继承中均不可以适用代位继承。依据上述规定，胎儿可代位继承其爸爸应继承的遗产份额。